연봉제 하에서 월급에 포함된 퇴직금의 법적 성격

울산지방법원 판사 임상민

1. 서론

1990년대 이후 기업의 경쟁력 확보 및 기존 연공급 임금 체계에 대한 비판이 활발해지면서 연봉제의 도입이 논의되었고, 1997년 말 외환위기 이후 성과급 임금체계인 연봉제가 급속도로 기업에 도입되었다. 성과, 실적, 능력을 중심으로 하여 임금을 결정하는 연봉제는 근로시간을 중심으로 임금을 결정하는 현행 근로기준법과 서로 조화를 이루지 못하는 측면이 있다. 그리고 연봉제로 임금체계가 바뀌면서 종전의 퇴직금 제도도 일정한 변화를 겪게 되고, 그 핵심은 원칙적으로는 퇴직 이후에야 지급하게 될 퇴직금을 연봉에 포함하여 미리 지급하는 것이다. 연봉에 포함하여 퇴직금을 미리 지급하는 방식으로는 분할지급방식, 일시금지급방식, 중간정산방식 등이 있는데, 주로 분할지급방식이 다수를 이루고 있는 것으로 보이고, 이러한 분할지급방식이 현행 근로관계 법령에 비추어 퇴직금 지급으로서 유효한가, 유효하지 않다면 이를 법적으로 어떻게 처리하여야 할 것인가 하는 문제가 제기되고 있다.

근로자에 대한 임금의 전부 또는 상당 부분을 당해 근로자의 업적 등에 관한 목표의 달성도를 평가하여 연단위로 설정하는 제도(菅野和夫,「勞動法」, 2001, 215頁) 또는 개개인의 능력, 실적 및 공헌도의 평가와 개별계약에 의하여 연간 임금액이 결정되는 임금지급 형태라고 정의된다(김형배,「노동법」, 박영사, 2007, 355면.).

김형배, 전게서, 355면 ; 최원섭, “연봉제의 법적 문제에 관한 연구”, 성균관대학교 석사학위논문, 2005, 93면.

연봉을 12개월로 나누어 매월 지급하되 당해 연도의 퇴직금은 연봉에 포함된 것으로 하고 별도로 퇴직금을 지급하지 않는 방식이다. 분할지급방식을 퇴직적립금방식이라고도 한다.

연봉을 13개월로 나누어 매월 1개월분의 임금을 지급하고 마지막 달에 퇴직금을 포함하여 2개월분의 임금을 지급하는 방법이다.

연봉이 지급되는 당해 연도 이전 근로기간에 해당하는 퇴직금을 중간 정산하여 당해 연도에 분할 또는 일시금으로 지급하되 연봉을 지급한 당해 연도 퇴직금도 당해 연도가 끝난 후 별도의 중간정산을 거쳐 다시 다음해의 연봉에 포함하여 지급하는 방법이다.

이호철, “연봉제하에서의 퇴직금 선 지급의 법적 효력”, 193면.

연봉제 하에서 분할지급방식에 따라 월급에 포함하여 지급된 퇴직금(이하에서는 ‘퇴직금 명목 월급’이라 약칭한다.)에 대하여 우리 대법원은 계속하여 구 근로기준법(2005. 1. 27. 법률 제7379호로 개정되기 이전의 것) 제34조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력이 없고, 퇴직금 중간정산으로서의 효력도 없다고 판시하여 왔다.

근로기준법이 2005. 1. 27. 개정된 이후의 근로자퇴직급여보장법 제8조와 비슷한 내용이다.

대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2211 판결, 대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결 등 참조.

대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2211 판결, 대법원 2007. 11. 16. 선고 2007도3725 판결 등 참조.

퇴직금 명목 월급에 대하여 근로기준법이 정하는 퇴직금으로서의 효력 나아가 퇴직금 중간정산으로서의 효력도 없다면, 그 법적 성격이 무엇인가? 이에 대하여 최근 하급심 판례는 통상임금이라는 견해와 부당이득으로서 반환의 대상이라는 견해가 첨예하게 대립하고 있고, 민법상의 부당이득에 해당한다면 비채변제 또는 불법원인급여 등을 이유로 반환을 구할 수 없는 것은 아닌지 또한 문제되며, 부당이득반환을 구할 수 있다고 할 경우, 퇴직 이후의 퇴직금청구에 대하여 상계 내지 공제를 주장할 수 있는지도 문제된다.

예를 들어, 어느 근로자가 사용자와 사이에 기본급 1,800만 원, 제 수당 1,800만 원, 퇴직금 300만 원, 연봉 총액 3,900만 원으로 하여 연봉제 계약을 체결한 다음 3년간 위 연봉계약에 따라 매월 기본급 150만 원, 제 수당 150만 원, 퇴직금 명목 급여 25만 원, 월 급여 총액 325만 원씩을 지급 받으면서 근무하다가 퇴사한 경우에 문제점은 다음과 같다. ① 월급 325만 원 속에 포함된 퇴직금 명목 급여 25만 원의 법적 성질이 통상임금인가, 부당이득인가, 퇴직금 선 지급 또는 퇴직금 중간정산금인가? ② 근로자는 퇴직 이후 사용자에 대하여 위 25만 원을 포함하여 평균임금을 산정한 다음 3년간의 퇴직금 975만 원을 청구할 수 있는가? 사용자는 이에 대하여 이미 퇴직금을 모두 선 지급하였다거나, 3간의 퇴직금은 위 25만 원을 제외하여 산정한 900만 원인데 같은 액수의 부당이득반환채권으로 상계한다고 주장할 수 있는가? ③ 사용자는 퇴직 이후 퇴직금을 지급하지 아니하였다는 이유로 근로기준법위반죄로 처벌될 것인가?

이하에서는 퇴직금 명목 월급에 대하여, 퇴직금 내지 퇴직금 중간정산으로서의 효력이 없다는 취지의 대법원판례, 부당이득반환의 대상이 되므로 결국 퇴직 이후의 퇴직금에서 공제 내지 상계가 가능하다는 하급심 판결, 통상임금으로서 부당이득반환의 대상이 되지 아니한다는 하급심 판결을 소개한 다음, 퇴직금 명목 월급이 통상임금에 해당하는지, 민법상 부당이득에 해당하는지 나아가 비채변제, 불법원인급여 등 부당이득이라 하더라도 반환청구가 부정되지는 않는지, 부당이득반환채권으로 퇴직금 채권에 대하여 상계 내지 공제를 주장할 수 있는지, 퇴직금 선 지급으로서 또는 퇴직금 중간정산으로서의 효력을 인정할 수는 없는지, 퇴직금 명목 월급의 지급에도 불구하고 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법위반죄가 성립하는지에 대하여 순차로 살펴보기로 한다.

2. 판례의 입장

가. 기존 대법원 판결

(1) 퇴직금 지급약정의 효력

『퇴직금지급청구권은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 한 퇴직금지급의무는 발생할 여지가 없으므로 매월 지급받은 월급이나 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이란 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 근로기준법 제34조에서 정하는 퇴직금의 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 그와 같이 매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급받기로 하는 약정은 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 것으로서 강행법규인 근로기준법 제34조에 위반되어 무효이다.』라고 하면서 퇴직금 명목으로 월급을 지급하기로 하는 약정이 무효이고, 나아가 위 약정에 기한 월급의 지급을 퇴직금 지급으로서 볼 수 없다고 판시하고 있다.

대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결, 대법원 2006. 9. 22. 선고 2006도3898 판결 등 참조.

(2) 퇴직금 중간정산의 효력

『이러한 법리(필자 주 : 퇴직금 지급 약정으로서 효력이 없다는 법리)에 따라 이 사건 기록을 살펴보면, 피고인이 이 사건 근로자들과 근로계약을 체결하면서 매월 지급하는 임금을 일급 70,000원(근로자 공소외인의 경우)으로 하되, 이 일급은 노임 64,600원, 퇴직적립금 5,400원으로 하고, 이 사건 근로자들은 위 퇴직적립금을 매월 임금지급일에 수령함에 동의하며 이에 대해 일체의 이의를 제기하지 않기로 근로자들과 약정하고, 이와 함께 근로자들로부터 ‘매월 급여 수령시 퇴직금을 정산하여 지급받기를 희망하며 퇴직시 회사에 퇴직금에 관한 일체의 이의를 제기하지 않을 것을 확약합니다’라는 내용으로 ‘퇴직금 중간정산 신청서’를 받았으며, 노임과 퇴직적립금을 구분하여 기재한 노무비 명세서를 교부하면서 같은 명목의 돈을 매월 급여로 지급하였다 하더라도, 그와 같은 퇴직적립금 명목의 금원 지급에 대하여는 퇴직금 지급 내지 퇴직금 중간정산의 효력을 인정할 수 없고, 나아가 근로계약에서 정한 위와 같은 퇴직금에 관한 약정이 법 제8조 제2항이 규정하고 있는 퇴직금 중간정산에 관한 약정이라고 볼 수 없으며, 이는 피고인이 위 근로자들로부터 장래의 근속기간에 대한 퇴직금 중간정산 신청서를 미리 제출받았다고 하더라도 변함이 없다.』라고 하면서 퇴직금 명목 월급의 지급 약정을 법 제8조 제2항이 정하는 퇴직금 중간정산으로서의 효력도 없다고 판시하고 있다.

대법원 2007.11.16. 선고 2007도3725 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2211 판결 등 참조.

(3) 부당이득반환 및 통상임금의 문제

퇴직금 명목 월급이 통상임금인지 민법상의 부당이득인지 여부에 대하여 직접적으로 판시하고 있는 대법원 판결은 아직 없다. 다만, 원천징수의무자인 원고 즉 사업자가 퇴직금 명목 월급을 지급하면서 별도의 퇴직금 지급의무를 부담하지 아니하는 것을 조건으로 근로소득세 등을 대납하였는데, 퇴직금 선 지급 약정이 무효가 됨으로써 별도의 퇴직금을 지급하게 되었고 근로소득세 등 대납에 관한 약정도 무효가 되었으므로, 피고 즉 근로자를 상대로 이미 대납한 근로소득세 등에 대한 부당이득반환을 구한 사안에서, 『원심과 같이 퇴직금 포기(선 지급)에 관한 약정이 무효로 됨으로써 원고가 피고에게 별도로 퇴직금을 지급하는 경우 근로소득세 등 대납에 관한 약정의 효력도 상실되어 원고가 대납한 근로소득세 등을 피고가 부당이득금으로 반환하여야 한다고 본다면, 이 사건과 같이 근로기준법에 위배되는 퇴직금 포기(선 지급)에 관한 약정을 체결한 근로자로서는 퇴직금 청구를 할 수 없게 되므로 퇴직금 포기(선 지급)에 관한 약정의 효력을 인정하는 것과 다름이 없는 결과로 되어 사용자에 대하여 퇴직하는 근로자에게 퇴직금을 지급할 수 있는 제도를 마련할 것을 규정하고 있는 근로기준법상의 퇴직금제도의 입법취지를 몰각하게 된다. 그런데도 원심이 위와 같은 이유로 퇴직금 포기(선 지급)에 관한 약정이 근로소득세 등 납부에 관한 약정 사이에 대가적인 관계가 있다고 보고, 퇴직금 포기(선 지급)에 관한 약정이 근로기준법에 위반하여 무효로 됨에 따라 근로소득세 등 대납에 관한 약정 또한 소급하여 그 효력을 상실하였다고 판단한 데에는 원고와 피고 사이의 약정에 관한 해석을 그르치거나 채증법칙 위배 또는 심리미진으로 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.』라고 하여 원심을 파기하고, 근로소득세 등의 부당이득반환청구를 배척하는 취지로 판시하고 있는데, 위 대법원판결의 취지에 비추어 보면, 대법원은 퇴직금 명목 월급에 대한 부당이득반환청구에 대하여도 부정적인 입장에 서 있지 않나 추측되기도 하는 한편, 사용자가 퇴직소득세가 아니라 근로소득세를 납부하였다는 간접사실에 비추어 볼 때, 퇴직금 명목 월급 약정이 진정으로 퇴직금의 선 지급 또는 중간정산으로 약정된 것이 아니라 실제는 통상임금의 일부로 약정하고서도 명목만 퇴직금 지급으로 약정한 사안으로 볼 여지도 있는 듯하다.

대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다34469 판결.

서울서부지방법원 2008. 6. 26. 선고 2008나942 판결에서는, 근로자의 월 급여 금액 중 퇴직금 명목 금액을 제외한 나머지 금액에 대하여만 근로소득세 원천징수를 위한 근로소득신고를 하고, 퇴직금 명목 월급에 대하여는 별도로 퇴직소득세 원천징수를 위한 퇴직소득신고를 한 점을, 퇴직금 명목 월급에 대하여 통상임금성을 부인하고 부당이득반환을 인정하는 하나의 논거로 들고 있다.

(4) 형사책임

『사용자가 사법상의 효력이 없는 ‘매월의 월급이나 매일의 일당 속에 퇴직금을 포함시켜 지급한다’는 내용의 약정을 내세워 퇴직한 근로자에 대한 퇴직금의 지급을 거절하는 경우, 이를 퇴직금지급의무의 존부에 관하여 다툴 만한 근거가 있어 사용자가 퇴직금을 지급하지 아니한 데에 상당한 이유가 있는 경우라고 볼 수 없고, 이러한 사용자에게 근로기준법 제112조, 제36조 소정의 임금 등의 기일 내 지급의무 위반죄에 관한 고의가 없다고 할 수는 없다.』라고 하여, 퇴직금 명목 월급의 지급에도 불구하고, 퇴직금 미지급으로 인한 근로기준법위반죄의 성립을 인정하고 있다.

대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4171 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2211 판결 등 참조.

나. 부당이득반환청구를 인정한 하급심 판결

부당이득반환청구를 인정한 판결로는 서울고등법원 2007. 11. 30. 선고 2006나86698 판결을 들 수 있다.

2007. 12. 20. 상고되어 현재 대법원 2007다90760호로 상고심 계속 중이다.

그 외에도 서울남부지방법원 2008. 6. 5. 선고 2007나12031 판결(2008. 7. 14. 상고되어 현재 대법원 2008다48094호로 상고심 계속 중이다.), 서울서부지방법원 2008. 6. 26. 선고 2008나942 판결(상고미제기로 확정되었다.), 서울남부지방법원 2008. 7. 11. 선고 2007가합21079 판결(2008. 8. 4. 항소하여 현재 서울고등법원 2008나76480호로 항소심 계속 중이다.) 등이 있다.

(1) 사실관계

피고 회사 소속 근로자인 원고들이 퇴직 이후 피고를 상대로 퇴직금 명목 월급이 통상임금에 포함됨을 전제로 퇴직금 청구를 하였는데, 피고가 이에 대하여 퇴직금 중간정산 또는 부당이득반환채권과의 상계항변을 한 사안이다. 피고는 1998. 1. 1.부터 연봉제를 도입하였고, 2002. 1. 1. 매월 퇴직금을 중간 정산하여 급여에 포함하여 지급하고, 연봉계약을 체결할 때 연봉총액을 본봉, 수당, 퇴직금, 상여금 등으로 그 항목을 명확하게 구분하는 퇴직금중간정산제로 변경한 다음, 원고들을 상대로 근로계약기간을 1년으로 정하여 위 변경된 퇴직금중간정산제에 따라 연봉계약을 체결하였고, 연봉계약서에 의하면, 연봉액의 내역으로 기본급에 해당하는 본봉, 시간외 근무수당 등 각종 수당 및 상여금(고정급 연봉제계약을 체결한 경우에는 연 400%, 성과급 연봉제계약을 체결한 경우에는 0원이다)과 함께 1년에 1개월 평균임금 상당액인 퇴직금의 1년간 지급총액과 이를 각 12등분하여 매월 분할 지급되는 금액 즉 퇴직금 명목 월급을 명확하게 구분되어 있다.

(2) 판단

서울고등법원은 이 사건에서『① 피고는 2002. 1. 1. 이후 원고들과의 사이에 연봉제계약을 체결하면서 연봉액의 구체적 내역을 기재하여 ‘임금’으로서의 본봉과 시간외 근무수당 등 각종 수당 및 상여금의 액수를 기재하면서, 이와 함께 1년의 근로계약기간에 대한 1개월의 평균임금 상당액인 퇴직금을 구분하여 그 구체적인 액수를 기재하였고,  ‘근로자가 본인의 자유의사에 따라 퇴직금을 매월 단위로 중간 정산하여 정규 급여지급일에 지급해 줄 것을 요청합니다’라는 규정 옆에 연봉계약서 말미의 서명날인란과는 별도로 근로자가 본인의 기명과 서명을 하고 있으며, 피고가 시행하고 있는 보수규정과 보수규정세칙에 의하더라도 연봉총액에는 본봉과 각종 수당 등 임금 이외에 퇴직금을 포함한다고 규정하고 있고, 실제로 원고들은 피고로부터 위 각 연봉제계약에서 정한 바에 따라 본봉과 각종 수당 및 퇴직금 등으로 구분하여 명시된 금액을 합한 급여를 지급받은 점, ② 퇴직금의 법적 성격이 후불적 임금으로서 근로자에게 지급되는 것이기는 하나, 구 근로기준법은 퇴직금과 임금을 명확히 구별하고 있는바, 피고가 원고들에게 위와 같이 ‘퇴직금’ 명목으로 각종 명목의 ‘임금’과 구별하여 지급한 돈은 임금에 추가하여 퇴직금으로 지급한 것이지, 근로계약 당사자들의 의사에 반하여 구 근로기준법에서 말하는 임금으로 지급한 것이라고는 할 수 없는 점, ③ 퇴직금은 근로계약이 종료한 후 지불되는 것이 원칙이나, 구 근로기준법 제34조 제3항에 의하여 엄격한 요건 하에서 중간정산이 허용되고 있고, 피고의 위와 같은 퇴직금 지급이 뒤에서 보는 바와 같이 퇴직금과 관련한 구 근로기준법 규정의 강행규정성과 위 중간정산의 요건을 충족하지 못하는 등의 사유로 구 근로기준법 제34조에서 정하는 ‘퇴직금 지급’으로서의 효력이 없음은 별론으로 하더라도, 피고가 원고들에게 지급한 위 퇴직금 명목의 돈이 그와 구별되는 개념인 임금으로 지급된 것이라고는 할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 원고들에게 매월 지급한 연봉액 중 ‘퇴직금’ 명목으로 지급된 돈은 원고들에게 지급할 퇴직금 산정기준인 평균임금의 계산시 퇴직 전 3개월간 지급받은 임금의 총액에 포함될 수 없다 할 것이다.』라고 하여 퇴직금 명목 월급의 통상임금성을 부정하면서, 피고가 원고들에게 중간정산퇴직금으로 지급한 퇴직금 명목 월급이 퇴직금 지급으로서 효력이 없다면 위 돈은 법률상 원인 없이 지급된 부당이득이 된다고 판단하고 있고, 나아가 부당이득반환채권과 퇴직금채권 사이의 상계항변도 받아들이고 있다.

이 부분 임금은 주로 통상임금을 의미한다고 생각된다.

다. 통상임금이라는 하급심 판결

퇴직금 명목 월급을 통상임금이라고 판단한 판결로는 서울동부지방법원 2008. 7. 4. 선고 2007가합11734, 2007가합12492(병합), 2007가합17794(병합) 판결을 들 수 있다.

2008. 7. 24. 상고되어 현재 대법원 2008나68120호로 계속 중이다.

그 외에도 서울서부지방법원 2007. 3. 22. 선고 2006나7956, 7963 판결[대법원 2007다26042, 2007다26059(반소)호 판결에서 상고기각됨으로써 그대로 확정되었는데, 상고기각사유가 소액사건심판법 제3조 각 호에 해당하지 아니한다는 것이다.], 수원지방법원 2008. 5. 30. 선고 2007나24791 판결(상고미제기로 확정되었다.), 인천지방법원 부천지원 2008. 8. 20. 선고 2007가단36669 판결(2008. 9.10. 항소되어 현재 인천지방법원 2008나14947호로 계속 중이다.) 등이 있다.

(1) 사실관계

피고 회사 소속 근로자인 원고들이 퇴직 이후 피고를 상대로 퇴직금 명목 월급이 통상임금임을 전제로 퇴직금 청구를 하였는데, 피고가 이에 대하여 유효한 퇴직금 지급, 퇴직금 중간정산 또는 부당이득반환채권과의 상계항변을 한 사안이다.

피고는 2000. 5. 1.자로 임금지급방식을 종전의 호봉제에서 연봉제(근로자의 1년 임금을 본봉, 수당, 상여금, 퇴직금 등을 포함한 총액으로 정한 후, 이를 12로 나누어 매월 지급하는 방식)로 바꾸었는바, 이에 따라 개정된 피고 회사의 취업규정 및 급여규정의 내용은 아래와 같다.

▶ 취업규정

제43조(임금)

1. 임금은 계약에 의하여 정하고, 연봉제로 한다.

2. 임금은 연봉을 12개월로 분할하여 매월 지급한다.

제51조(퇴직금)

1. 회사는 종업원이 1년 이상 근로하고 퇴직을 하였을 때에는 1년에 대하여 평균임금 30일분의 퇴직금을 지급한다.

2. 퇴직금은 연봉에 포함하여 계약일로부터 매월 12개월로 분할하여 선 지급한다.

3. 연봉(근로)계약기간 1년 이내에 중도 퇴사한 경우는 퇴직금을 환수한다.

▶ 급여규정

제17조(급여)

급여는 개별적인 당사자와의 계약에 의하여 지급하되 연봉제로 한다.

제28조(퇴직금)

1. 직원이 퇴직한 때에는 퇴직금을 지급하며, 그 기준은 근로기준법에 준한다.

2. 연봉계약에 의한 연봉은 퇴직금을 포함한 금액으로 한다.

제30조(지급률)

직원의 근속기간에 대한 지급률은 근속기간 매 1년마다 1개월분 평균임금을 지급한다. 다만, 근속기간 1년 미만의 경우는 지급치 아니한다.

제32조(퇴직금의 지급)

퇴직금은 연봉계약일로부터 매월 분할하여 선 지급 하며 만약 1년 이내에 중도 퇴사한 경우 퇴직금을 환수한다.

한편, 원고들 중 일부는 연봉총액의 2/14에 해당하는 금액을, 다른 일부는 연봉총액의 1/13에 해당하는 금액을 각 퇴직금으로 정한 다음, 그 1/12에 해당하는 금액을 각 월급에 포함하여 지급받았다.

(2) 판단

서울동부지방법원은 이 사건에서 연봉제에 따른 퇴직금 지급이 근로기준법상의 퇴직금 지급 및 퇴직금 중간정산으로서의 효력이 없다고 판단한 다음, 부당이득반환채권과의 공제항변에 대하여,『원고들이 퇴직금 명목으로 매월 월급에 포함하여 지급받은 금원은 부당이득이 되므로, 원고들의 평균임금(퇴직 전 3개월 동안에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액, 근로기준법 제2조 제1항 제6호) 산정에서 제외되어야 하고, 나아가 위 부당이득 상당을 원고들의 정당한 퇴직금에서 공제하여야 한다고 주장한다. 그러므로 먼저 원고들이 피고로부터 퇴직금 명목으로 매월 월급에 포함하여 지급받은 금원이 평균임금의 기초가 되는 임금과 구별되는 것으로서 부당이득에 해당하는지에 관하여 본다. 살피건대, 피고가 2000. 5. 1. 이후에는 원고들을 포함한 근로자들과 사이에 매년 연봉계약을 체결한 후 연봉총액 중 일정액을 각 퇴직금으로 정한 후, 그 1/12에 해당하는 금액을 월급에 포함시켜 원고들에게 지급하여 온 사실은 앞서 본 바와 같으나, 한편 위 기초사실에 의하면, 피고는 일부 원고들에 대하여는 그 연봉총액의 2/14에 해당하는 금액을 퇴직금으로 정하고 다른 일부 원고들에 대하여는 그 연봉총액의 1/13에 해당하는 금액을 퇴직금으로 정하여 각 연봉계약을 체결하였는바, 피고의 취업규정 제51조 제1항이 회사는 종업원이 1년 이상 근로하고 퇴직을 하였을 때에는 1년에 대하여 평균임금 30일분의 퇴직금을 지급한다.”고 규정하고, 급여규정 제30조 역시 “직원의 근속기간에 대한 지급률은 근속기간 매 1년마다 1개월분 평균임금을 지급한다.”고 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 연봉총액의 2/14에 해당하는 금액의 경우 이를 피고의 취업규정 및 급여규정이 규정하는 퇴직금으로 볼 수 있는지 의심되는 점, 나아가 구 근로기준법 제34조 제2항(현행 근로기준법 제34조, 근로자퇴직급여 보장법 제4조 제2항)이 ‘퇴직금 제도를 설정함에 있어 하나의 사업 내에 차등 제도를 두어서는 아니 된다’고 규정하고 있는데, 원고들이 피고와의 연봉계약에 따라 퇴직금 명목으로 지급받은 연봉총액의 2/14 또는 1/13에 해당하는 금액이 모두 퇴직금이었다면 차등적인 퇴직금 제도의 설정을 금지하는 위 법 규정에 정면으로 위반될 여지가 있어 1/13에 해당하는 금액 역시 퇴직금으로 볼 수 있는지 의심되는 점, 또한 위에서 본 바와 같이 장래의 퇴직금 중간정산의 유효성은 인정되지 아니하고, 근로계약이 존속하는 한 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없어 매월 지급받은 월급이나 매일 지급받는 일당 속에 퇴직금이라는 명목으로 일정한 금원을 지급하였다고 하여도 그것은 퇴직금 지급으로서의 효력이 없으며, 근로의 대상으로 근로자에게 지급되는 금품이 정기적ㆍ일률적으로 지급되는 것이면 원칙적으로 모두 통상임금에 속하는 것으로 간주되고, 퇴직금이 본질적으로는 후불적인 임금의 성질을 지니고 있는 점(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다10650 판결, 2007. 3. 30. 선고 2004다8333 판결 참조), 이 사건과 같이 명목은  퇴직금이나 그 실질이 불분명한 금원으로 매월 지급된 것에 대하여 그 법적 성격을 부당이득으로 쉽게 인정하여 정당한 퇴직금에서의 공제를 허용할 경우에는 근로자의 안정적인 노후생활 보장을 위해 퇴직금의 사전 지급을 금지하는 구 근로기준법 및 근로자퇴직급여 보장법의 입법 취지를 몰각시킬 우려가 있을 뿐만 아니라 사용자가 연봉제를 퇴직금 지급의무의 면탈수단으로 악용할 우려가 없지 않은 점 등을 두루 고려하면, 원고들이 매월 퇴직금 명목으로 지급받은 금원이 피고에게는 그 지급의무가 없는 금원이었다고 단정하기 어려운 반면, 이는 평균임금의 산정자료가 되는 통상임금에 해당한다고 봄이 상당하다.』고 판시함으로써 피고의 항변을 배척하고 원고의 청구를 인용하고 있다.

3. 퇴직금 명목 월급이 통상임금인가?

가. 통상임금의 의의

통상임금이란 “근로자에게 정기적․일률적으로 소정 근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액․일급금액․주급금액․월급금액 또는 도급금액”을 말한다. 통상임금은 해고예고수당, 시간외․야간 및 휴일근로의 가산임금, 연차유급휴가수당, 평균임금의 최저한도 보장의 산정기초가 된다. 즉, 통상임금은 이러한 각종 수당 등을 산정하기 위한 도구개념인 것이다.

근로기준법시행령 제6조 제1항.

근로기준법 제26조 본문 : 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다.

근로기준법 제56조 : 사용자는 연장근로와 야간근로 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.

근로기준법 제60조 제5항 : 사용자는 연차 유급휴가를 근로자가 청구한 시기에 주어야 하고, 그 기간에 대하여는 취업규칙 등에서 정하는 통상임금 또는 평균임금을 지급하여야 한다.

근로기준법 제2조 제2항 : 평균임금이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.

통상임금의 개념요소로는 소정 근로의 대상으로 지급하기로 정하여졌다는 실질적 요소와 고정적․일률적으로 지급된다는 지급형태상의 형식적 요소가 있다.

근로계약, 취업규칙, 단체협약 등으로 정할 수 있을 것이다.

예컨대, 근로자들이 상여금 지급일까지 근무하였는지 여부와 1년의 근속기간을 충족하였는지 여부 등과 같은 실제 근무성적에 의하여 지급 여부와 지급액이 달라지는 비고정적인 임금인 상여금은 통상임금에 해당하지 아니한다(대법원 2007.4.12. 선고 2006다81974 판결 참조.).

나. 검토

그렇다면 퇴직금 명목 월급은 통상임금에 해당하는가?

실제로 고정적․일률적으로 지급된 점, 통상임금에 해당하는지 여부는 그 명목 여부를 불문하고 근로의 대가인지 여부에 대한 실질에 의하여 판단되어야 하는 점, 비록 퇴직금 중 일부로서 합의한 것이지만 퇴직금 또한 후불적 임금 즉 근로의 대가로서의 성격을 가지는 점 등을 고려하여 보면, 퇴직금 명목 월급 또한 정기적․일률적으로 소정 근로에 대하여 지급하기로 정하여진 월급으로서 통상임금에 해당한다고 볼 여지가 있고, 다수의 하급심이 이러한 견해를 채택하고 있기도 하다.

그러나 이러한 견해에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.

첫째, 근로기준법상 통상임금, 평균임금, 퇴직금 등은 서로 명확하게 구별되는 개념인 한편, 사용자와 근로자는 근로계약 체결 당시 기본급 및 각종 고정급 임금으로서의 수당과 퇴직금 분할 지급 내지 퇴직금 정산을 위한 퇴직금 명목 월급을 별도로 구분하여 약정하였으므로, 기본급 및 각종 고정급 임금으로서의 수당만이 통상임금으로서 약정된 부분이고, 퇴직금 명목 월급 부분은 당사자가 통상임금과 구별되는 퇴직금으로서 약정한 부분이라고 보는 것이 당사자의 진의에도 부합하고, 위 임금들과 퇴직금을 구별하고 있는 근로기준법의 체계에도 부합한다.

이는 마치 퇴직금이 임금의 성격을 가지지만 평균임금(이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로기준법 제2조 제5호)의 취지상 그 산정기초에는 포함되지 않는 것(김유성,『노동법Ⅰ』, 법문사, 2005, 84면)과 마찬가지라 할 것이다. 예컨대, 퇴직하기 1, 2개월 전에 퇴직금 중간정산을 하였다 하더라도, 중간정산으로 수령한 퇴직금이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금총액에 포함된다고 볼 수는 없다.

둘째, 통상임금은 (퇴직금이 아닌)근로의 대가로 정기적․일률적으로 지급하기로 ‘정’하여진 것이어야 한다. 통상임금에 해당하는지 여부가 다투어지는 사례들은 당사자가 근로계약(연봉계약), 취업규칙, 단체협약 등에서 ‘정’한 각종 수당 등이 당사자가 ‘정’한 대로 효력이 있음을 전제로 정기적․일률적인 지급인가, 근로의 대가인가 실비변상적인가 하는 점을 살펴서 판단하게 되는 것이다. 그런데, 퇴직금 명목 월급은 퇴직금을 후불적 임금으로서 본질적으로 근로의 대가로서의 성격을 가진다는 점을 전제할 때, 정기적․일률적으로 지급되는 근로의 대가로서는 볼 수 있어도, 퇴직금과 구별되는 별도의 개념으로서의 통상임금인 근로의 대가로서 당사자 사이에 ‘정’하여진 것은 아니다. 즉, 사용자와 근로자가 자유의사에 따라 퇴직금 명목 월급에 대한 약정을 하였는데 퇴직금 명목 월급이 약정에 따른 효과인 퇴직금 선 지급 또는 중간정산으로서 효력이 없다면, 사용자와 근로자는 퇴직금 명목 월급을 제외한 나머지 기본급, 각종 고정급 수당 등만을 매월 지급하기로 약정하였을 것으로 해석되는 것이다.

예컨대, 차량유지비의 경우, 차량 보유를 조건으로 지급되었거나 직원들 개인 소유 차량을 업무용으로 사용하는데 필요한 비용을 보조하기 위하여 지급된 것이라면 실비변상적인 것으로서 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없지만, 전 직원에 대하여 또는 일정 직급을 기준으로 일률적으로 지급되었다면 근로의 대가성이 인정되어 임금에 해당한다(김유성, 전게서, 79면.).

비슷한 사례로, 사용자와 근로자가 매월 가족 수당으로서 배우자 30,000원, 직계존비속 20,000원씩 지급하기로 정하고, 어느 근로자가 배우자와 직계존비속이 4명이라고 고지하여 매월 110,000원의 가족수당을 지급받았는데, 실제 그 근로자에게는 직계존비속이 3명뿐이었던 경우를 상정해 보자. 나머지 직계존비속 1명에 대한 가족수당 부분을 정기적․일률적으로 근로의 대가로서 지급되었으므로 통상임금이고 이 부분에 대하여 근로자가 이미 정당하게 취득하였다고 판단할 수는 없고, 이 부분은 설령 정기적․일률적으로 근로의 대가로서 지급되었으나 당사자가 정한 약정에 반하여 지급되었으므로 통상임금이 아닌 부당이득으로서 반환하여야 할 부분이라 할 것이다.

마찬가지로, 퇴직금 명목 월급 또한 이 부분 사용자와 근로자의 약정이 무효인 이상 통상임금은 이 부분을 제외한 범위 내에서 ‘정’하여졌다 할 것이다.

다만 앞서 살펴본 바와 같이, 통상임금은 시간외․야간 및 휴일근로의 가산임금, 연차유급휴가수당 등의 산정을 위한 기초가 되는데, 단체협약이나 취업규칙에서 시간외․야간 및 휴일근로의 가산임금, 연차유급휴가수당 등의 산정을 위한 자료로서 퇴직금 명목 월급이 포함되도록 규정하고 있는지 여부도 퇴직금 명목 월급이 통상임금에 해당하는지 여부를 판단하는 간접자료가 될 수 있을 것이다.

근로기준법 제56조 : 사용자는 연장근로와 야간근로 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다.

4. 퇴직금 명목 월급에 대한 부당이득반환의 가부

가. 민법상 부당이득인가?

법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가하면 민법 제741조가 정하는 부당이득에 해당하므로 이를 반환하여야 함이 원칙이다.

근로자가 수령한 퇴직금 명목 월급은 타인인 사용자의 재산으로 인하여 얻은 이익이고 사용자는 그만큼 손해를 보고 있으므로 결국, ‘법률상 원인 없이’ 지급된 것인지가 부당이득에 해당하는지 여부의 쟁점이다.

이에 대하여 부당이득이 아니라는 견해가 있다. 그 근거는 ① 퇴직금 명목 월급이 결국 통상임금이기 때문이라거나, ② 퇴직금 명목 월급에 대하여 부당이득반환을 인정하여 퇴직금에서 공제를 인정하는 것은 퇴직금제도의 강행규정성을 잠탈하기 때문이라거나, ③ 근로기준법상의 위약금예정금지규정에 위반하기 때문이라는 등을 들고 있다.

김성수, “사례를 통한 비전형적 퇴직금 제도의 고찰”, 재판실무연구, 광주지방법원, 2003, 171면 ; 권창영, “인권과 정의” 324호, 대한변호사협회지, 119면 ; 이호철, 전게논문, 197면.

부산지방법원 2001. 7. 12. 선고 2000나 16500 판결에서는, 근무기간이 1년 미만임을 이유로 퇴직금 명목 월급에 대한 반환을 구하는 것은 위약금예정금지에 반한다고 판시하고 있다. 위 판결은 대법원 2001. 10. 30. 선고 2001다54854 판결에 의하여 상고 기각되어 그대로 확정되었다(상고기각사유는 소액사건심판법 제3조 각 호에 해당하지 아니한다는 것이다.).

그러나 앞서 본 바와 같이 퇴직금 명목 월급을 통상임금이라고 볼 수는 없다. 그리고 후술하는 바와 같이 퇴직금 규정의 강행규정성을 반드시 퇴직금을 퇴직 이후에만 지급하여야 하는 즉 ‘후불성’에 대한 어떠한 예외도 허용할 수 없다는 취지로 이해하여야만 하는 것은 아니라 할 것이고, 사용자가 임의로 퇴직 시점 이전에 퇴직금을 지급할 수 없으나 근로자의 자유로운 의사에 따라 선 지급이 허용되며, 다만 퇴직 시점을 기준으로 법률이 정하는 퇴직금액을 반드시 보장해야 한다는 의미로 해석함이 타당하다고 생각되므로, 퇴직금 명목 월급 약정이 자유로운 의사 합치에 따라 이루어진 이상 퇴직금 명목 월급 지급이 퇴직금제도의 강행규정성을 잠탈한다고 볼 수도 없다. 또한 위약금 또는 손해배상액의 예정과 부당이득제도는 서로 평면을 달리 하는 제도이므로 퇴직금 명목 월급에 대한 부당이득반환청구를 인정한다고 하여 곧바로 위약금예정금지에 저촉된다고 할 수는 없다. 위약금 예정은 채무자가 아무런 부당이득을 하지 아니하더라도 다시 말하면 부당이득을 얻었는지 여부와 무관하게, 채무자의 일정한 채무불이행이 있을 경우 그 채무불이행으로 인한 손해액의 입증을 요하지 아니하고 곧바로 채권자가 예정된 위약금의 지급을 청구할 수 있다는 것일 뿐, 부당이득이 성립하여 그 반환을 구하는 것을 금지시키는 규정으로 활용될 수는 없다.

결국 대법원 판례와 같이 퇴직금 명목 월급에 대하여 당사자의 의사를 불문하고 퇴직금의 지급으로서 또는 퇴직금 중간정산으로서의 효력이 없다고 본다면, 퇴직금 명목 월급은 민법상의 부당이득에 해당한다고 볼 수밖에 없을 것이다.

행정해석(2002. 4. 26. 임금 68207-303)은 퇴직금 명목 월급에 대하여 민법상의 부당이득으로서 반환청구대상이 된다고 보고 있다.

나. 반환청구할 수 없는 부당이득의 문제

퇴직금 명목 월급이 민법상 부당이득에 해당한다면 반드시 근로자는 사용자에게 반환하여야 하는가? 부당이득이지만, 반환청구를 거부할 수 있는 경우에 해당하지는 않는가? 만일 퇴직금 명목 월급이 민법이 정하는 비채변제(非債辨濟), 도의관념에 적합한 비채변제, 불법원인급여 등에 해당한다면, 사용자는 부당이득이라 하더라도 근로자에게 그 반환을 청구할 수 없게 된다. 이하에서는 퇴직금 명목 월급이 위와 같은 경우에 해당하는지 여부에 대하여 살펴본다.

(1) 비채변제 해당 여부

민법 제742조는 채무 없음을 알고 이를 변제한 때에는 비채변제에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다고 규정한다. 학설 중에도 퇴직금 명목 월급이 설령 법률상 원인 없이 지급된 것으로 부당이득이라 하더라도 비채변제에 해당한다는 견해가 유력하다.

김형배, 전게서, 361면 ; 이호철, 전게논문, 198면.

퇴직금 명목 월급의 경우, 사용자와 근로자는 퇴직금의 선 지급 또는 중간정산으로서 월급을 지급하였는데 대법원 판결에 따르면 퇴직금 선 지급으로서 또는 중간정산으로서 효력이 없고, 또한 앞서 본 바와 같이 통상임금의 지급으로서도 효력이 없으므로, 사용자는 근로자에게 퇴직금 명목으로 월급을 지급할 의무 즉 채무가 없음은 인정된다.

그러나 과연 사용자는 채무 없음을 알고, 즉, 약정이 무효임을 알고 지급하였다고 인정할 수 있는가? 당사자의 자유로운 의사합치에 따라 퇴직금 명목 월급을 지급하기로 약정하였다면, 사용자는 현실적으로 퇴직금 선 지급으로서 또는 퇴직금 중간정산으로서 유효하다고 믿고 즉 채무 없음을 알지 못하고 이를 지급하였다고 봄이 합리적이다.

이는 비채변제 제도의 제도적 의의에 비추어 보더라도 그러하다. 비채변제란 어떠한 채무가 없음을 알고 급부를 한 경우에는 통상 그럴 만한 상당한 이유가 있기 때문이라는 점, 채무 없음을 알고 변제한 자가 후에 반환청구를 하는 것은 모순행위금지의 원칙에 저촉된다는 점을 그 논거로 한다. 그런데, 사용자는 퇴직금 선 지급으로서 또는 퇴직금 중간정산으로 퇴직금 명목 월급을 지급한 것이지 달리 이를 지급할 만한 다른 상당한 이유가 있다고 볼 수 없고, 퇴직금 선 지급으로서 유효하다고 생각하고 지급하였는데 나중에 사용자의 의사에 반하여 퇴직금 선 지급으로서 효력이 없다고 판명되었음을 이유로 그 반환을 청구하는 것을 모순행위라고 볼 수도 없다.

양창수, 민법주해 ⅩⅦ권, 박영사, 2005, 384~386면.

물론 이 부분은 사실인정의 문제로 보인다. 사용자와 근로자는 퇴직금의 선 지급 또는 중간정산으로서 진의에 따라 합의하여 퇴직금 명목 월급 약정을 체결할 수도 있고, 실제로는 통상임금의 일부로서 약정한 것이지만 명목만 퇴직금으로서 약정한 것일 수도 있다. 다만 본문에서는 퇴직금의 선 지급 또는 중간정산으로서 퇴직금 명목 월급 약정을 하였음을 전제로 한 것이다.

요컨대, 사용자는 퇴직금 명목 월급을 지급할 채무가 없음을 알고서 이를 지급하였다고 볼 수 없으므로, 퇴직금 명목 월급이 비채변제에 해당한다는 견해에 찬성할 수 없다.

(2) 도의관념에 적합한 비채변제 여부

민법 제744조는 채무 없는 자가 착오로 인하여 변제한 경우에 그 변제가 도의관념에 적합한 경우에는 그 반환을 청구할 수 없다고 규정한다. 도의관념에 적합하다는 것은 그 급부에 의하여 도덕적 의무가 이행되는 것이거나 기타 그 급부가 수령자에게 그대로 보유되는 것이 일반 사람의 도덕 감정에 맞는 것을 의미한다. 여기에 해당하는 유형으로는, 법적인 부양 의무 없는 자가 불우한 근친에 대하여 하는 부양적 급부, 소멸시효 완성 후에 이를 모르고 지급한 급부, 무상으로 행하여진 재산적 출연에 대하여 법적 의무가 없음을 모르고 지급한 응분의 대가나 포상금 등을 들 수 있다.

양창수, 전게서, 420면.

양창수, 전게서, 421~422면.

사용자와 근로자가 합의에 따라 지급한 퇴직금 명목 월급이 도의관념에 적합한 비채변제인가? 노사간에 반드시 강자와 약자의 구분이 있다고 볼 수 없는 오늘날, 근로자를 사용자가 퇴직금에 추가적으로 부양의무를 부담함이 도덕적으로 합당한 불우한 근친에 유사하게 볼 수는 없으며, 달리 사용자가 지급한 퇴직금 명목 월급을 도의관념에 적합한 변제의 한 유형에 해당한다고 볼 만한 근거도 없다.          따라서 퇴직금 명목 월급을 도의관념에 적합한 변제에 해당한다고 볼 수도 없다.

예컨대, 현대자동차 노동조합이 사용자와 퇴직금 명목 월급 약정을 포함한 연봉제를 도입하는 내용의 단체협약을 체결하고 이에 따라 연봉계약이 체결된 경우에 근로자의 지위가 사용자에 비하여 약자의 지위에 있다고 말하기 어려울 것이다. 즉, 사용자와 근로자의 역학관계에는 다양한 스펙트럼이 존재하므로(모두 강자의 위치에 있거나 모두 약자의 위치에 있는 경우도 있을 것이다.), 퇴직금 명목 월급 약정을 체결한 경위, 당해 근로계약 체결 당시 사용자와 근로자의 역학관계 등 다양한 간접자료를 바탕으로 퇴직금 명목 월급 약정에 있어서 당사자의 합치된 의사가 무엇인지를 판단하여야 할 것이다.

(3) 불법원인급여 여부

민법 제746조는 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못하도록 규정하고 있다. 이 조항은 일반적으로 민법 제103조와 함께 불법을 억제하고자 하는 법의 이념을 선언한 것으로 이해되고 있다. 즉, 불법의 원인행위에 대하여는 민법 제103조가 그 이행청구를 허용하지 않는 것과 마찬가지로, 그러한 원인행위에 기초하여 이미 급부가 이루어진 경우에는 민법 제746조에 의하여 그 반환청구를 허용하지 아니함으로써 법 논리의 일관성을 유지한다는 것이다. 우리 판례도 이와 입장을 같이 하고 있다. 한편 불법원인급여에 있어서의 ‘불법’의 의미에 대하여 판례와 다수설은 강행법규 위반행위 일체를 가리키는 것이 아니라 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 것을 말한다고 한다.

박병대,「민법주해 ⅩⅦ권」, 박영사, 2005, 441면.

대법원 1979.11.13. 선고 79다483 전원합의체 판결(민법 제746조는 단지 부당이득제도만을 제한하는 것이 아니라 동법 제103조와 함께 사법의 기본이념으로서, 결국 사회적 타당성이 없는 행위를 한 사람은 스스로 불법한 행위를 주장하여 복구를 그 형식 여하에 불구하고 소구할 수 없다는 이상을 표현한 것이므로, 급여를 한 사람은 그 원인행위가 법률상 무효라 하여 상대방에게 부당이득반환청구를 할 수 없음은 물론 급여한 물건의 소유권은 여전히 자기에게 있다고 하여 소유권에 기한 반환청구도 할 수 없고 따라서 급여한 물건의 소유권은 급여를 받은 상대방에게 귀속된다.).

대법원 2003. 11. 27. 선고 2003다41722 판결, 대법원 2001. 5. 29. 선고 2001다1782 판결 등.

박병대, 전게서, 472면.

그렇다면 퇴직금 명목 월급이 불법원인급여에 해당하는가? 퇴직금 명목 월급이 비록 강행규정인 근로자퇴직급여보장법 제8조 제1항에 위반되고, 제8조 제2항이 정하는 중간정산의 요건을 충족시키지 못한다 하더라도, 이미 근로관계 법령이 일정한 요건 하에 당사자의 의사합치가 있으면 퇴직 이전이라도 퇴직금의 정산 내지 선 지급을 허용하고 있는 점, 퇴직금 명목 월급을 지급한다고 하여 인신구속의 위험이 증가한다고 보이지 아니하는 점, 사용자와 근로자 모두 퇴직금 명목 월급을 통하여 일정한 이익을 누리고 있는 점, 퇴직금 강제제도는 한국과 대만 이외에는 없는 점 등을 고려하면, 이를 들어 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 불법원인급여라고 볼 수는 없다고 생각된다.

다. 퇴직금 청구에 대한 상계 내지 공제 가부

(1) 임금전액지급의 원칙과 상계의 허부

임금은 전액을 근로자에게 지급하여야 하고, 임금의 일부 공제는 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에만 허용된다. 이는 임금 전액이 지급되지 않음으로써 오는 근로자의 생활상 곤란으로부터 근로자를 보호하고, 사용자가 임금의 일부를 유보함으로써 근로자의 퇴직의 자유를 부당하게 구속할 위험 즉, 인신구속의 위험으로부터 근로자를 보호하기 위한 규정이다.

근로기준법 제43조.

김유성, 전게서, 93면(김유성, 전게서, 94면에 의하면, 이미 제공한 근로에 대하여 임금지급일이 되기 전에 지급된 가불임금은 임금지급일에 이를 제외한 나머지 임금만을 지급하더라도 인신구속이 적다고 사회통념상 인정되는 경우에는 예외적으로 사용자의 상계를 인정하여도 무방하다고 하고 있으나, 이미 제공한 근로 부분에 대하여 가불임금을 지급하여 인신구속 가능성이 유발되는 경우는 상정하기 어렵다 할 것이고, 아직 제공되지 아니한 근로 부분에 대하여 임금지급일 이전에 가불임금을 제공하는 경우 인신구속 여부가 문제될 수 있는데, 이 경우에도 당해 근로의 내용, 불법성 여부, 가불임금액수 등 제반사정을 고려하여, 인신구속의 가능성이 없다고 판단되면, 사용자에 의한 상계를 인정하거나, 가불 당시 상계계약이 유효하게 체결되었다거나, 진정한 의사표시의 합치가 있는 한 임금의 선 지급으로서 유효하다 할 것이다.).

따라서 대출금채권이나 불법행위 등에 기한 손해배상채권과 같은 사용자의 근로자에 대한 채권과 임금채권의 상계는 전액지급의 원칙에 위반된다. 그러나 전액지급의 원칙은 근로자가 스스로 임금채권을 자동채권으로 하여 상계하는 것을 금지하지는 아니한다. 그리고 근로자가 사용자의 상계에 대하여 자유로운 의사에 따라 동의해 준 경우 즉, 상계계약이 성립한 경우에는 전액지급의 원칙을 정한 근로기준법 제42조의 취지에 어긋나지 아니할 것이지만, 다만 이 경우에 사용자는 근로자의 자유로운 의사를 인정할 만한 객관적 이유와 증거를 제시하여야 한다는 것이 판례의 입장이다.

김형배, 전게서, 321면.

대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결(근로기준법 제42조 제1항 본문에서 ‘임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다.’라고 규정하여 이른바 임금 전액지급의 원칙을 선언한 취지는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자에게 임금 전액을 확실하게 지급 받게 함으로써 근로자의 경제생활을 위협하는 일이 없도록 그 보호를 도모하려는 데 있으므로 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권을 상계하는 것은 금지된다고 할 것이지만, 사용자가 근로자의 동의를 얻어 근로자의 임금채권에 대하여 상계하는 경우에 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 터 잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에는 근로기준법 제42조 제1항 본문에 위반하지 아니한다고 보아야 할 것이고, 다만 임금 전액지급의 원칙의 취지에 비추어 볼 때 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 기한 것이라는 판단은 엄격하고 신중하게 이루어져야 한다고 할 것이다.),

(2) 부당이득반환채권과 퇴직금 채권의 상계 허부

퇴직금 명목 월급이 퇴직금의 (일부 또는 전부)선 지급으로서 또는 퇴직금 중간정산으로서 효력이 없음을 전제로 사용자가 근로자를 상대로 퇴직금 명목 월급 상당액의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 사용자에 대한 퇴직금 채권과 상계할 수 있는가? 앞서 본 부당이득반환청구를 인정하는 하급심 판결들은 임금전액지급원칙과의 관계에서 이 부분에 대한 아무런 법적, 논리적 근거를 제시하지 아니하고 당연히 상계를 인정하고 있어 과연 상계를 인정하는 것이 타당한지 의문이 제기될 수 있다.

퇴직금 명목 월급에 대한 약정 당시 사용자와 근로자는 퇴직금 명목 월급의 지급으로서 해당 기간 퇴직금의 지급은 정산된 것으로 합의하였으므로, 비록 이러한 합의가 대법원이 판시하는 바와 같은 이유로 무효로 되더라도, 이러한 합의 속에는 적어도 근로자의 퇴직금 청구에 대하여 퇴직금 명목 월급 금액 상당을 공제하기로 하는 합의 즉, 퇴직금 명목 월급 약정 당시 퇴직 이후의 상계에 대한 합의가 내포되어 있었다고 할 것이므로 결국 부당이득반환채권과의 상계를 인정한 하급심 판결은 타당하다 할 것이다.

라. 퇴직금 산정자료로서의 평균임금에 포함되는가?

퇴직금 명목 월급이 통상임금에 해당하지 아니하고, 민법상 부당이득으로서 반환하여야 할 성질의 것이라면, 이 부분은 퇴직금 산정자료로서의 평균임금에도 해당하지 아니한다 할 것이다.

마. 소결론

요컨대 대법원 판례와 같이 퇴직금 명목 월급에 대하여 그 약정도 무효이고 퇴직금 선 지급으로서의 효력도 없다고 전제한다면, 근로자는 퇴직금 명목 월급에 대하여 부당이득으로서 반환할 의무가 있다 할 것이고, 사용자는 위와 같은 부당이득반환채권으로 근로자의 퇴직금채권에 대하여 상계항변을 할 수 있다 할 것이다.

5. 퇴직금 명목 월급이 퇴직금 중간정산으로서 유효한가?

가. 퇴직금의 의의 및 성질

퇴직금이란 근로자가 일정 기간을 근속하고 근로관계가 종료할 때에, 사용자가 근로자에게 지급하는 금전급여를 말한다. 퇴직금의 근거법률인 근로자퇴직급여보장법 제8조에서는 “퇴직금제도를 설정하고자 하는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.”고 규정하고 있고, 제9조에서는 “사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다(후략).”고 규정하고 있다. 한편 퇴직금에 관한 사항은 취업규칙의 필요적 기재사항이기도 하다.

김유성, 전게서, 109면.

“평균임금”이란 이를 산정하야여 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다(근로기준법 제2조 제6호).

근로기준법 제93조 제4호. 한편 취업규칙은 법령 또는 단체협약에 어긋나서는 아니된다(근로기준법 제96조 제1항).

퇴직금의 법적 성질에 대하여는 공로보상설, 생활보장설도 있으나 다수설 및 판례의 원칙적 입장은 임금후불설을 취하고 있다. 따라서 퇴직금에도 임금지급의 4대 원칙인 직접지급의 원칙, 전액지급의 원칙, 통화지급의 원칙, 정기지급의 원칙이 적용되고, 전차금상계금지 등 임금과 관련된 근로기준법 규정도 적용된다. 다만 계산의 착오 등으로 퇴직 전의 임금이 초과 지급된 경우에는 초과 지급된 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 퇴직금과 상계할 수 있다는 것이 판례의 입장이다.

근로기준법 제43조 ① 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다. ② 임금은 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다. 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당 그 밖에 이에 준하는 것 또는 대통령령으로 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다.

근로기준법 제21조 사용자는 전차금이나 그 밖에 근로할 것을 조건으로 하는 전대채권과 임금을 상계하지 못한다.

대법원 1996. 10. 25. 선고 96다5346 판결(일반적으로 임금은 직접 근로자에게 전액을 지급하여야 하므로 사용자가 근로자에 대하여 갖는 채권으로서 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이나, 계산의 착오 등으로 임금이 초과 지급되었을 때 그 행사의 시기가 초과 지급된 시기와 임금의 정산, 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 합리적으로 밀접되어 있고 금액과 방법이 미리 예고되는 등 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 경우나, 근로자가 그 재직 중 지급되지 아니한 임금이나 퇴직금을 청구하는 경우에는 초과 지급된 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 상계하는 것은 무방하다.).

나. 퇴직금 중간정산의 의의

근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항 전문은 “사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다.”고 규정하여, 근로자가 퇴직하기 전이라도 그 동안의 근속기간에 해당하는 퇴직금을 미리 지급받을 수 있도록 하고 있다. 한편 위 조항 후문은 “이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로이 기산한다.”고 규정하여, 위 전문에 의한 퇴직금 중간정산의 결과, 퇴직 후에 발생하는 최종 퇴직금액에서 퇴직금 중간정산에 의하여 이미 수령한 금액을 공제한 범위 내에서 퇴직금채권이 잔존하는 것이 아님을 밝혀두고 있다. 이러한 퇴직금 중간정산제도는 다수 근로자가 집단적으로 퇴직할 경우에 발생하는 사용자의 자금난을 들어주고, 근로자의 긴급한 생활자금으로 퇴직금을 활용할 수 있도록 하는데 그 의의가 있다고 한다.

이호철, 전게논문, 201면.

다. 연봉제 하에서의 퇴직금 중간정산의 요건

이현학, “판례 및 노동부 행정해석 등의 기준에 비추어 본 휴일·휴가와 관련한 제반 문제 및 월할지급한 퇴직금의 법적 효력을 둘러싼 노동부 입장의 변화 검토-실무에서 자주 문제되는 사례를 중심으로-”, 조세 211호, 조세통람사, 169~171면 ; 오영배, “연봉제에서 임금에 퇴직금을 포함, 지급한 것은 퇴직금이라고 볼 수 없다”, 노동 39권 10호, 2005. 10., 한국산업훈련협회, 85~87면. 최근 노동부가 변경한 ‘연봉제하의 퇴직금 중간정산요건 지침(퇴직급여보장팀-1276호, 2005. 12. 23.)도 아래와 같은 내용으로 규정되어 있다.

(1) 중간정산을 받고자 하는 근로자의 별도의 요구가 있어야 한다.

대법원 판례는, 근로자의 요구를 청약, 사용자의 동의를 승낙으로 이론구성하면서, 근로자가 요구한 중간정산 기간 중 사용자가 일부기간에 대하여만 승낙한 것은 변경을 가한 청약에 해당하고, 근로자가 아무런 이의 없이 이를 수령함으로써 변경을 가한 청약에 동의(승낙)한 것으로 처리하고 있다(대법원 2008. 2. 1. 선고 2006다20542 판결).

근로자의 자유로운 의사 없이 사용자의 일방적인 의사만으로 중간정산을 할 수는 없다. 또한 단체협약, 취업규칙, 연봉계약서 등에 퇴직금 중간정산제도를 설정하더라도 해당 근로자의 별도의 명시적인 중간정산요구가 없으면 퇴직금 중간정산을 할 수 없다.

(2) 중간정산 대상기간은 중간정산 시점을 기준으로 기왕에 근로를 제공한 기간만 해당한다.

근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항은 ‘계속 근로한 기간’에 대한 퇴직금에 한하여 동 조항에 기한 중간정산을 허용하고 있으므로, 중간정산을 요구한 시점 이전의 근로기간만 중간정산의 대상이 되고, 중간정산 요구 이후 장래 근로기간에 대한 사전 중간정산은 허용되지 아니한다. 그리고 근속기간이 1년 미만인 근로자에 대하여는 법정퇴직금이 발생하지 아니하였으므로 중간정산 자체가 불가능하다.

(3) 연봉계약 당시 연봉액에 포함될 퇴직금의 액수가 명확하게 정해져 있어야 하고, 매월 지급받는 퇴직금의 합계가 중간정산 시점을 기준으로 근로자퇴직급여보장법 제8조 제1항에 의하여 산정된 법정퇴직금 수준보다 적지 않아야 한다.

근로기준법 제24조에서는 근로계약 체결시 임금 기타 근로조건을 명시하도록 요구하고 있다.

라. 퇴직금 명목 월급이 중간정산으로서 유효한가.

퇴직금 명목 월급은 기왕에 근로를 제공한 기간에 대한 중간정산에 해당하지 아니하므로 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항이 정한 퇴직금 중간정산으로서 효력이 없다는 것이 대법원판례의 입장인 점은 앞서 살펴본 바와 같고 다수설 또한 이와 같다. 한편, 위 법 조항의 문언 해석상 이러한 대법원 판례 및 다수 견해가 타당하다고 생각된다.

이호철, 전게논문, 204면 ; 김성수, 전게논문, 172~173면 ; 권창영, 전게논문, 120~121면.

다만 위 법 조항은 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간이 정산시점부터 새로이 기산하도록 규정하는바, 이러한 법적 효과를 가지는 퇴직금 중간 정산으로서 효력이 없다는 점이 분명할 뿐이고, 퇴직금의 일부 선 지급으로서 효력이 있는지는 별개의 문제이며, 이는 아래 6.항에서 살펴본다.

6. 퇴직금 명목 월급과 퇴직금 선 지급으로서 효력 문제

이상에서는 퇴직금 명목 월급 약정이 퇴직금 선 지급 약정으로서 효력이 없고, 그 약정에 따라 지급한 금액 또한 퇴직금으로서의 효력이 없다는 대법원 판례를 전제로 살펴보았다. 그러나 과연 이러한 대법원 판결이 타당한가. 이하에서는 이 점에 대하여 살펴보기로 한다.

가. 퇴직금 선 지급으로서의 효력을 부정하는 논거

퇴직금 명목 월급에 대하여, 근로계약에서 퇴직금과 관련된 약정이 근로기준법상 법정퇴직금보다 유리하다면 그러한 약정을 당연 무효라고 볼 수는 없고, “유리한 조건 우선의 원칙”에 따라 그 유효성 여부를 판단하여야 한다는 소수설이 있다.

채호일, “매월 지급받는 임금 속에 퇴직금을 포함하여 지급하기로 한 연봉제 근로계약의 효력”, 노동법률 2005. 5., 35~36면.

그러나 대법원 판례 및 다수설은 퇴직금 명목 월급 약정이 무효이고 나아가 위 약정에 따라 지급한 퇴직금 명목 월급은 퇴직금 선 지급으로서 효력이 없다고 한다.

이호철, 전게논문, 194~195면 ; 김성수, 전게논문, 169~170면 ; 권창영, 전게논문, 118~119면.

그 논거로는 ① 퇴직금이란 퇴직 이후에야 발생하는 후불 임금으로서의 성격을 가지므로 퇴직 이전에는 퇴직금 채권채무관계가 없고, 따라서 퇴직 이전에 지급된 퇴직금 명목 월급을 퇴직금 지급으로 볼 수 없다는 점, ② 퇴직금 명목 월급에 대하여 퇴직금의 일부 또는 전부 선 지급으로서의 효력을 인정하면 임금전액지급원칙에 위반되는 점, ③ 퇴직금 명목 월급에 대하여 퇴직금 선 지급으로서의 효력을 인정하는 것은 실제로 퇴직금의 사전 포기에 해당하고 이는 퇴직금의 강행규정성이 위반되는 점, ④ 퇴직금 명목 월급에 대하여 퇴직금의 일부 또는 전부 선 지급으로서의 효력을 인정하여 퇴직 이후 근로자의 퇴직금 채권을 소멸 내지 경감시키면, 근로자의 퇴직 이후의 노후생활보장이라는 퇴직금 제도의 입법취지가 몰각된다는 점 등을 들고 있다.

나. 반론

(1) 후불임금성의 문제

퇴직금은 사용자가 근로자의 퇴직 이후에야 그 지급의무를 부담하고, 근로자 또한 퇴직 이후에야 그 지급을 구할 수 있는 후불임금으로서의 성격을 가짐은 당연하다. 다시 말하면, 퇴직금채무는 근로자의 재직시점에서는 근로자의 퇴직시점을 이행기로 하는 장래의 채무라 할 수 있다. 그런데 민법상 이행기가 도래하지 아니한 채무라 하더라도 당사자 사이의 의사합치가 있다면 이행기 도래 이전에 변제할 수 있음은 일반적으로 인정되는 바이다. 더구나 퇴직 이전에도 근로자는 구체적인 퇴직금채권을 보유하고 있다고 해석한다면, 근로자가 퇴직금의 선 지급을 요청할 경우 사용자가 이에 응할 의무가 없을 뿐이고 사용자가 근로자의 요청을 수용하여 합치된 의사에 따라 선 지급하는 것을 퇴직금의 성질에 반한다고 볼 수도 없다. 따라서 퇴직금이 후불임금이라는 이유만으로 퇴직 이전에는 어느 경우에도 일부 또는 전부 선 지급의 효력을 인정할 수 없는 것은 아니다. 즉, 당사자인 사용자와 근로자가 진정한 의사의 합치에 의하여 이행기인 퇴직시점 이전에 지급하기로 합의한 것이라면 그 의사합치에 따라 퇴직금의 선 지급으로서의 효력이 인정함이 타당하다.

퇴직금의 발생시기와 관련하여 정지조건설과 이행기설이 대립한다. 정지조건설은 퇴직금채권은 변제기 미도래의 채권과 달라서 퇴직 이전에는 채권발생의 기초적 법률관계가 존재하는 것일 뿐 구체적으로 퇴직금청구권이 발생하지 아니하고 추상적인 청구권이나 일종의 기대권으로서만 존재한다는 견해이다. 이행기설은 퇴직금채권이 재직 중에도 이미 구체적으로 발생하고 있지만 그 이행기가 불확정시기인 퇴직시로 된 불확정기한부채권이라는 견해이고, 위 견해에 따르면 근로관계 존속 중에는 사용자에게 중간정산의 의무가 없다는 의미일 뿐 근로자는 적치되어가는 퇴직금에 대하여 구체적인 채권을 보유한 것으로 된다. 두 견해의 현실적 구별 실익은 퇴직 이전단계에서 퇴직금채권에 피압류, 전부적격이 있는가 하는 점이다. 이에 대하여 우리 대법원은 “사용자가 근로자에게 지급하는 퇴직금은 근로자의 근로제공에 대한 미지급 임금이 축적된 것이 그 재원이 된 것으로서 본질적으로는 후불적 임금의 성질을 지닌 것이라고 할 것이고 퇴직금은 근로자가 사망 또는 퇴직한 때에 근로자에게 지급되는 것이기는 하나 근로기준법, 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에서 미리 그 지급조건이 명확히 되어 있어 그의 권리성이 부여 되어 있고 근로자의 사망 또는 퇴직시에 지급될 것이 확실시 되는 것이므로 근로자의 사망 또는 퇴직 전의 퇴직금급여청구권을 추상적인 청구권에 불과한 것이라고 볼 수는 없는 것이라 할 것이니 퇴직금급여 청구권도 피전부적격이 있는 것이며 다만 퇴직금의 본질을 후불적 임금으로 보는 이상 이것에도 민사소송법 제579조 제4호의 규정이 적용되는 것이라 할 것이니 그 지급시에 받을 금액의 2분의 1에 한하여 전부의 대상이 되는 것으로 봄이 타당할 것이다.”라고 판시하고 있는바(대법원 1975.7.22. 선고 74다1840 판결), 이행기설(불확정기한부채권설)을 취하고 있는 것을 보인다는 견해가 있다(조윤신, “퇴직금 감액지급과 퇴직금 중간정산”, 대법원판례해설 44호, 법원도서관, 2003, 987~989면.). 그러나 판례는 정지조건부채권인 임차보증금반환채권에 대하여도 권면액이 있는 이상 압류, 전부적격을 인정하고 있다.

설령 정지조건설을 취하더라도, 조건의 성부가 미정한 동안이라도 조건부 권리를 일반규정에 의하여 처분할 수 있는바(민법 제149조), 퇴직금의 선 지급은 권리자인 근로자의 처분으로서 유효하다 할 것이고, 비록 민법 제148조가 조건부 권리에 대하여 조건의 성부가 미정한 동안에는 조건의 성취로 인하여 생길 상대방의 이익을 해하지 못하도록 규정하고 있으나, 퇴직금의 선 지급은 조건의 성취로 인하여 생길 이익을 누리는 자인 근로자와 사용자 모두가 의사의 합치 하에 각자의 이익을 위하여 처분하는 것이므로 민법 제148조에 반하지 아니한다 할 것이다. 한편, 개념상 조건이란 장래 불확실한 사실의 성부에 법률효과의 발생 여부를 의존시키는 것이고, 기한이란 장래 확실한 사실의 성부에 법률효과의 발생 여부를 의존시키는 것인바, 근로자의 퇴직이라는 장래의 사실은 확실한 사실이므로, 퇴직금의 본질은 기한부 채권으로 보는 것이 적확할 것이다.

민법 제153조 제2항은 기한의 이익을 포기할 수 있음을 규정하고 있다. 퇴직금에 있어서 기한의 이익이 근로자에게 있다 하더라도, 근로자는 자유의사에 따라 그 기한의 이익을 포기할 수 있다. 다만 실제 근로자가 자유의사에 의하여 기한의 이익을 포기하였는지는 사실인정의 문제이다.

물론 위와 같은 견해에 대하여 시민법 원리 내지 민법 원리를 근로관계에 그대로 적용하는 것은 적절하지 않다는 주장도 예상할 수 있다. 그러나 근로관계의 유형도 다양할 것으로 생각되고, 퇴직금 명목 월급 약정의 유형 또한 다양할 것으로 생각되는데, 사용자와 근로자가 진정한 의사의 합치에 의하여 퇴직금 명목 월급 약정을 체결한 경우라면 일반 시민법 원리를 근로관계에 그대로 적용한다 하여 불합리하다 할 수는 없을 것이다.

더구나 최근 들어와 기업경쟁력의 요구가 높아지면서 전통적인 보호법제에 대한 비판론이 제기되고, 이른바 ‘유연안정성’의 이름으로 노동유연성과 고용보호를 접목시키려는 노력들이 진행되고 있다고 한다(김유성, 전게서, 머리말.).

이와 관련하여, 근로자 소속 회사가 다른 회사에게 기업(영업)을 양도하는 과정에서 근로자의 진의와 상관없이 사직으로 인한 퇴직금 지급 및 재입사의 형식으로 근로관계가 지속되었다가 최종 퇴사한 경우, 재입사 이후 최종 퇴직일까지의 근로연수에 상응하는 퇴직금만을 청구할 수 있는 것이 아니고, 영업양도 전후기간을 합산한 계속근로연수에 상응하는 퇴직금에서 이미 지급받은 퇴직금을 공제한 금액만큼의 퇴직금을 청구할 수 있다는 것이 대법원판결의 입장인바, 위 판결에 따르면, 근로관계가 승계됨으로 인하여 퇴직하기 이전에 지급한 퇴직금 명목 금액을 퇴직금의 일부로 간주하고 이를 공제하고 있으므로, 당사자의 의사 합치가 있는 한 퇴직금의 선 지급을 유효하게 인정하고 있다고 볼 수 있을 것이다.

대법원 2005. 7. 8. 선고 2003다40798, 2003다40804(반소) 판결.

퇴직금 중간 정산에 대한 근로자와 사용자 사이의 진정한 의사의 합치가 없었을 뿐, 적어도 퇴직금의 일부 선 지급에 대한 의사의 합치는 존재한다.

결국 퇴직금의 후불임금성이 퇴직금 명목 월급 약정을 무효로 하는 논거는 될 수 없다.

(2) 임금전액지급원칙의 문제

임금은 일시에 전액 지급되어야 함이 원칙이고 퇴직금 또한 본질적으로 임금으로서의 성격을 가짐은 앞서 본 바와 같다. 그리고 퇴직금 명목 월급을 퇴직금의 일부 또는 전부 선 지급으로서 인정한다면 퇴직금이란 형태의 임금을 전액 일시에 지급하지 아니하는 결과가 되는 것 또한 인정된다. 그러나 임금전액지급원칙 또한 예외 없이 항상 지켜져야 하는 원칙이 아니다. 임금전액지급원칙은 사용자가 임의로 근로자의 의사에 반하여 임금을 일부씩 지급할 수 없다는 원칙에 불과하다고 하여야 한다. 이는 근로자의 자유로운 의사에 따른 동의가 있으면 상계계약이 유효하다는 판례 및 학설에 의하여도 확인된다.

더구나 현실세계에서는 선불금 내지 가불금 형태로 임금 일부 또는 전부를 근로 제공 이전에 지급받는 경우가 허다하다. 이러한 모든 경우에 임금전액지급원칙에 반하므로 임금지급으로서의 효력이 없다고 해석한다면 이는 당사자의 의사나 사회통념에도 반하여 부당할 뿐만 아니라, 사용자는 더 이상 선불금이나 가불금 형태로 금전을 지급하지 아니할 것이므로 근로자의 이익에도 합치하지 아니한다.

결국 임금전액지급원칙 또한 퇴직금 명목 월급 약정을 무효로 하는 논거로 될 수 없다.

(3) 퇴직금 사전 포기의 문제

퇴직금의 사전 포기와 퇴직금의 선 지급을 구별하여야 한다고 본다. 퇴직금의 선 지급은 퇴직금채권의 존재를 전제로 그 지급 또는 변제시기만이 문제될 뿐이고, 퇴직금의 포기는 퇴직금채무를 면제함으로써 퇴직금 채권이 변제 없이 소멸하는 것이므로 이를 동일하게 볼 수는 없다. 다만 명목만이 퇴직금 선 지급일 뿐 실제로는 통상임금의 지급에 해당할 뿐인 경우에는 그 실질이 퇴직금의 선 지급이 아니라 퇴직금의 포기로 볼 것이나, 이는 퇴직금 명목 월급 약정 당시의 근로자와 사용자의 합치된 의사가 무엇인지 즉, 통상임금인지 통상임금과 구분된 퇴직금인지에 대한 사실인정의 문제이고, 통상임금과 구분된 퇴직금 선 지급으로 의사의 합치가 있다면, 퇴직금의 선 지급에 해당할 뿐 퇴직금의 사전 포기에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다.

따라서 퇴직금 사전 포기임을 전제로 퇴직금 규정의 강행규정성에 반한다도 논거도 정당하지 아니하다.

(4) 퇴직 후의 노후생활보장이라는 입법취지의 문제

퇴직금 명목 월급의 퇴직금 선 지급으로서의 효력을 부인하는 것은 퇴직 후의 노후생활보장이라는 퇴직금의 본질적 기능을 훼손하지 않기 위한 것이다. 그런데 우리 근로기준법은 이미 퇴직금 중간정산제도를 두고 있어 근로자의 의사에 부합하는 한 퇴직 후의 노후생활보장이란 목표 대신 생활자금으로 퇴직금을 활용할 수 있는 길을 열어 두고 있다. 즉 퇴직 후의 노후생활보장이란 목표가 언제 어떤 경우에도 지켜져야 할 이념은 아닌 것이다. 물론 퇴직금 중간정산 규정에 부합하는 경우에만 예외적으로 퇴직 후의 생활보장이란 목적이 유보될 수 있다는 엄격한 해석도 불가능한 것은 아니나, 이미 우리 근로기준법이 퇴직 후의 노후생활보장이란 퇴직금의 기능을 유보할 수 있는 것으로 설정하고 있는 이상, 근로자의 의사 및 이익에 반하지 아니하는 한 다른 요건 하에서 위 기능을 유보할 수 있도록 해석함이 합리적일 것이다.

한편 강제 퇴직금 제도는 세계적으로 우리나라와 대만 정도에서 인정되는 제도에 불과하다는 점도 고려할 필요가 있다.

최창훈, “한국의 퇴직금제도와 퇴직연금제도”, 아주대학교 경영대학원 석사학위논문, 2007, 17면(위 논문에 따르면, 한국과 대만만이 법정퇴직금제도를 두고 있고, 다른 세계 각국은 퇴직연금제도를 두고 있는데, 미국, 일본, 영국 등은 퇴직연금의 가입 여부가 임의적이고 다만 세제지원 등으로 가입을 유도하고 있으며, 프랑스, 스웨덴 등은 퇴직연금의 가입이 강제되고 있다고 한다.).

따라서 사용자와 근로자의 진정한 의사합치에 따라 퇴직금 명목 월급 약정을 하였다면 그 의사를 존중하는 것이 타당하다 할 것이므로, 노후생활보장이란 퇴직금의 이념을 이유로 퇴직금 선 지급 약정을 무효로 할 수는 없다고 본다.

다. 소결론

사용자와 근로자 사이에 체결된 퇴직금 명목 월급 약정을 근로기준법 소정의 퇴직금 중간정산 약정으로 볼 수는 없더라도, 사용자와 근로자의 진정한 의사합치에 따라 퇴직금 명목 월급 약정을 하였다면, 그 의사를 존중하여 퇴직금 선 지급 약정으로서 유효하다 할 것이며, 나아가 위 약정에 따라 지급된 퇴직금 명목 월급은 퇴직금 선 지급으로서 유효하다 할 것이다.

다만 실제로 사용자와 근로자 진정한 의사합치로서 퇴직금 명목 월급 약정을 체결하였는지는 잘 살펴보아야 한다. 연봉계약 체결 당시 기본급, 각종 고정 수당 등과 퇴직금 명목 월급 금액 등이 분명하게 구분되어 있고 연봉총액 중에 퇴직금의 비율 및 액수가 명시되어 있거나, 근로계약 자체가 단기간에 종료할 성질의 근로를 내용으로 하거나, 강력한 노동조합과 사용자 사이에 체결된 단체협약에서 퇴직금 명목 월급을 포함한 연봉제를 도입하고 있거나, 연봉제 이전의 임금 수준에 비추어 볼 때 퇴직금 명목 월급을 배제하더라도 통상임금액이 합리적으로 결정되었다고 보이는 등의 경우에는 진정한 의사합치로서 퇴직금 선 지급으로서 퇴직금 명목 월급 약정이 체결되었다 할 것이나, 연봉계약 체결 당시 퇴직금 명목 월급 금액이 다른 보수와 분명하게 구분되어 있지 아니하거나 단체협약이나 취업규칙에 반하여 퇴직금 명목 월급 약정을 체결하거나 연봉제 이전의 임금 수준, 당해 기업의 수익 정도 등에 비추어 볼 때 퇴직금 명목 월급을 배제한 통상임금액이 불합리하다고 인정되는 경우에는 퇴직금 선 지급으로서의 진정한 의사합치가 없고, 실제로는 통상임금이면서 명목만 퇴직금으로 약정한 것으로 볼 수 있을 것으로 생각된다.

7. 퇴직금 명목 월급의 지급과 퇴직금 미지급에 따른 형사책임

가. 문제의 소재

근로기준법 제109조에서는, 제36조를 위반한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있고, 근로기준법 제36조에서는, 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에 퇴직일부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖에 일체의 금품을 지급하도록 규정하고 있다. 퇴직금 명목 월급의 지급을 이유로 퇴직 이후 14일 이내에 퇴직금을 지급하지 아니한 사용자에게 근로기준법 제109조, 제36조 위반죄가 성립하는가?

근로기준법 제109조, 제36조 위반죄 성립여부는, 객관적 구성요건에 해당하는지, 고의가 있는지, 퇴직금 미지급에 상당한 이유가 있는지에 따라 결정된다.

상당한 이유가 있다면, 정당행위로서 위법성이 조각되거나 법률의 착오에 해당하여 책임이 조각될 것이다.

나. 검토

먼저 대법원판결이 유죄에 입각해 있음은 앞서 본 바와 같다.

그러나 퇴직금 명목 월급에 대하여 퇴직금 선 지급으로서의 효력을 인정한다면, 반드시 유죄로 볼 수는 없을 것이다. 지급된 퇴직금 명목 월급 총액이 법정퇴직금액 이상이라면 객관적 구성요건에 해당하지 아니한다 할 것이고, 지급된 퇴직금 명목 월급 총액이 법정퇴직금에 거의 육박하는 수준이라면, 고의를 부정하거나 상당한 이유를 인정함으로써 무죄로 판단할 수 있을 것이다. 다만 퇴직금 명목 월급 총액이 법정퇴직금보다 상당히 하회하는 경우에는 유죄를 인정함이 타당할 것이다.

부당이득반환청구권 및 이를 자동채권으로 한 상계를 인정하는 하급심판결에 따르는 경우에도 퇴직금 선 지급으로서의 효력을 인정하는 것과 마찬가지 결론에 이를 것이다.

8. 결론

퇴직금 명목 월급에 대하여 퇴직금 선 지급으로서의 효력을 인정하지 아니하고 그 약정 또한 무효라는 대법원 판례는 근로자의 보호라는 노동법의 전통적 이념에 충실한 해석이라 할 수 있다. 그리고 대법원 판례는 퇴직금 명목 월급의 법적 성격에 대하여 명시적으로 판시하고 있지는 않지만, 종래 판시한 취지에 비추어 보면 통상임금임을 전제하고 있는 듯하고, 통상임금설이 현재 하급심의 다수가 취하는 견해이기도 하다.

그러나 과연 근로자의 진정한 의사에 입각한 퇴직금 명목 월급 약정 즉 퇴직금 선 지급으로서의 약정을 그 의사에 불구하고 무효로 하는 것이 정당한가? 근로자의 보호란 근로자가 사용자에 비하여 상대적으로 열악한 지위에 있음을 전제로 한다 할 것인데, 오늘날 거대 노조를 배경으로 단체교섭을 하는 근로자를 상대적으로 열악한 지위에 있다고 할 수 있을까. 더구나 퇴직금 명목 월급 약정이 근로자의 생활자금 필요라는 이익에 부합하고, 근로자의 생활자금 필요라는 이익을 위하여 노후보장이란 퇴직금의 본질적 기능을 근로자 스스로 포기할 수 있도록 현행 근로기준법이 규정하고 있으며, 국제적으로도 법정퇴직금제도를 인정하고 있는 나라가 우리나라와 대만뿐인 점 등을 함께 고려하면, 퇴직금 명목 월급 약정이 근로자와 사용자의 진정한 의사합치에 이루어졌다는 사실관계만 인정된다면, 그 약정대로 퇴직금 선 지급으로서의 효력을 인정하는 것이 합리적일 것으로 본다. 다만 사실관계 인정에 있어서 퇴직금 명목 약정이 실제로는 통상임금에 대한 약정인 경우도 있고, 퇴직금 선 지급 약정인 경우도 있을 것인데 그 구체적 구별기준에 대하여는 깊이 있는 연구가 필요하다고 생각한다.

그리고 최근 일부 하급심판결들이 퇴직금 명목 월급에 대하여 부당이득반환을 인정하고 퇴직금 지급채무에 대한 상계주장까지 인정하는 것은 대법원판결이 퇴직금 명목 월급 약정을 무효라고 거듭 밝히고 있음을 전제로 한 어쩔 수 없는 선택이라 보이고, 이러한 선택은 법리적으로도 충분히 설득력이 있다고 판단된다.

한편 서두에서 밝힌 바와 같이 연봉제 자체가 우리 근로기준법이 애당초 예상하지 아니한 제도로서 현실적 필요에 의하여 도입된 것이다. 따라서 법원의 판례를 통한 연봉제 또는 그에 따른 퇴직금 명목 월급 약정에 대한 합리적 해석만을 추구할 것이 아니라, 입법적으로 이 문제를 해결하고자 하는 노력이 뒤따라야 할 것이다.

이승길, “연봉제의 노동법적 문제”, 노동법연구 11호, 서울대 노동법연구회, 2001, 188면.